Advocaat Arbeidsrecht

Stel voor dat een oproepcontract dat te veel verschilt van de daarna gesloten arbeidsovereenkomst om te kunnen aannemen dat de identiteit van beide arbeidsovereenkomsten hetzelfde is omdat de betrokken werknemer op grond van het oproepcontract slechts enkele uren per maand werkzaam was tegen een salaris dat aanmerkelijk lager was dan toen hij op grond van de daarna gesloten arbeidsovereenkomst 38 uur per week ging werken. Bovendien geldt voor de voortzetting op grond van lid 4 van art. 7:667 Burgerlijk Wetboek nog dat er tussen de verschillende arbeidsovereenkomsten geen tussenpozen mogen zitten van meer dan drie maanden (zie ook art. 7:668a BW)

Berekening van de opzegtermijn

Overigens moet op grond van lid 4 van art. 7:667 Burgerlijk Wetboek de opzegtermijn worden berekend vanaf het tijdstip van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd (zie onderdeel Berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst). Een arbeidsrecht advocatenkantoor kan dit uiteraard berekenen.

De zogenoemde draaideurconstructie

Het uitgangspunt van lid 4 van art. 7:667 Burgerlijk Wetboek is dat het gaat om een voortzetting van de arbeidsrelatie tussen dezelfde partijen. Het artikellid geeft aan dat er tussen de verschillende arbeidsovereenkomsten geen tussenpozen van meer dan drie maanden mogen zitten. Dit uitgangspunt leent zich uitstekend voor misbruik. De gemiddelde advocaat arbeidsrecht krijgt hier regelmatig mee te maken. Voor advies kun je je dan ook wenden tot een arbeidsrechtadvocaat.

Lid 5 geeft aan dat er van een voortgezette arbeidsovereenkomst – zoals in lid 4 van art. 7:667 Burgerlijk Wetboek – sprake is als dezelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijs moeten worden geacht elkaars opvolger te zijn waar het gaat om de verrichte arbeid. Het gaat dan vooral om het verrichten van werkzaamheden voor een uitlener en een inlener.

Dit wordt wel de draaideurconstructie genoemd. Art. 7:667 lid 5 Burgerlijk Wetboek is dus bedoeld om een dergelijke constructie tegen te gaan (zie onderdeel Het tegengaan van de draaideurconstructie). De bescherming van dit artikellid geldt overigens ook wanneer een werknemer na de overgang van een failliete onderneming door een zogenoemde doorstart, hetzelfde werk blijft doen voor de nieuwe werkgever.

Niet-toegestane bedingen in verband met het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst

In het ontslagrecht is een aantal bijzondere opzegverboden opgenomen. In de leden 7 en 8 van art. 7:667 Burgerlijk Wetboek zijn bepaalde bedingen nietig verklaard. Dergelijke bedingen hebben dan geen rechtskracht. Het gaat bij dergelijke bedingen niet om een beperking in tijd maar om een ontbindende voorwaarde, een onzekere gebeurtenis waarbij het dus onzeker is of en wanneer de gebeurtenis zal plaatsvinden. Zo wordt vermeden dat een werkgever een dergelijk beding in de arbeidsovereenkomst opneemt met het oogmerk om de arbeidsovereenkomst van rechtswege te doen eindigen en daarmee het opzegverbod wordt ontkracht.

Niet in lid 4 van art. 7:667 Burger-lijk Wetboek is opgenomen het oordeel van de Hoge Raad uit 1992. Toen werd beslist dat de Ragetlie-regel niet alleen geldt als de arbeidsovereenkomst aangegaan voor on-bepaalde tijd werd beëindigd met wederzijds goedvinden maar ook als deze werd opgezegd nadat hiervoor toestemming was verkregen van de voorloopster van de Centrale organisatie werk en inkomen. Voor het niet-opnemen van deze uitbreiding naar het opzeggen van de arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd met de vereiste toestemming speelt dat de betrokken werknemer in een dergelijke situatie al de volledige ontslagbescherming geniet.

Rechtsgeldige opzegging

In het kader van de zogenoemde Ragetlie-regel is het van belang wat onder een ‘rechts-geldige opzegging’ wordt verstaan. Een opzegging is rechtsgeldig als deze leidt tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst en de opzegging niet (meer) vernietigbaar is in rechte dus niet meer kan worden aangetast. Tijdens de proeftijd zijn noch het algemene opzegverbod op grond waarvan opzegging alleen met toestemming van de Centrale organisatie werk en inkomen mogelijk is, noch de bijzondere opzegverboden van toepassing.

Dat houdt in dat een opzegging tijdens de proeftijd van een arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd rechtsgeldig is en dat de daarop volgende arbeidsovereenkomst aangegaan voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt (zie onderdeel In de arbeidsovereenkomst aangegeven). Bij het opzeggen tijdens de proeftijd kan sprake zijn van misbruik van omstandigheden. In dat geval eindigt de arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd niet rechtsgeldig en zal dit ertoe kunnen leiden dat de arbeidsovereenkomst die daarna voor bepaalde tijd is aangegaan niet van rechtswege zal eindigen.

De zogenoemde Ragetlie-regel

In 1986 besliste de Hoge Raad op de volgende vraag. Eindigt in de situatie waarin een arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd die was geëindigd met wederzijds goedvinden en die is voortgezet door een arbeidsovereenkomst aangegaan voor bepaalde tijd van rechtswege na het verstrijken van de tijd of moet deze worden opgezegd omdat er sprake was van een voor bepaalde tijd voortgezette arbeidsovereenkomst? De Hoge Raad oordeelde dat er geen sprake was van een voortzetting, omdat de beide arbeidsovereenkomsten te veel van elkaar verschillen, niet alleen wat betreft de tijdsduur maar ook wat betreft het loon en de secundaire arbeidsvoorwaarden.

Ook kan hij oordelen dat de noodzaak van een drastische reorganisatie wel aanwezig is waardoor niet kon worden gewacht op het oordeel van de Centrale organisatie werk en inkomen maar dat er ondanks dat toch onvoldoende reden is om de arbeidsovereenkomst van de betrokken werknemer met directe ingang te ontbinden omdat de werkgever zijn verplichtingen op grond van de Wet op de ondernemingsraden met voeten heeft getreden.

Het ontslagbeleid: persoonsgebonden motieven 
Door de werkgever kunnen in beginsel verschillende ontslaggronden worden aangevoerd. Ieder aangevoerd motief moet echter aan de hand van de in het Ontslagbesluit gegeven voorschriften worden getoetst aan de redelijkheid. Om de gevraagde toestemming om de arbeidsverhouding te mogen opzeggen te kunnen verlenen, zal minimaal één van de aangevoerde motieven voldoende aannemelijk en zwaarwegend moeten zijn.

Naast bedrijfseconomische motieven die gerelateerd zijn aan het wel en wee van de onderneming, zijn er ook persoonsgebonden motieven die tot ontslag kunnen leiden. Deze persoonsgebonden motieven slaan terug op de werknemer zelf. Op grond van art. 5:1 Ontslagbesluit kan het daarbij gaan om:

• een verstoorde arbeidsrelatie
• het disfunctioneren van de werknemer 
• een ernstig gewetensbezwaar 
• verwijtbaar handelen door de werknemer en
• ontslag ten gevolge van ziekte of gebreken 

Daarnaast geven de art. 6:1 en 7:1 Ontslagbesluit nog twee persoonsgebonden motieven, namelijk:

• in verband met medezeggenschapsactiviteiten en
• bij discriminatie
• het slot van dit hoofdstuk wordt nog een aantal niet specifiek genoemde persoonsgebonden motieven behandeld, namelijk:
• Je onvindbare werknemer
• Criminele werknemer en
• de illegale werknemer 

De verstoorde arbeidsrelatie
Art. 5:1 lid 5 Ontslagbesluit wordt als een persoonsgebonden ontslagmotief gezien het ‘ernstig en duurzaam’ verstoord zijn van de relatie tussen de werkgever en werknemer. Van een verstoorde arbeidsverhouding is sprake als ‘de werkgever en de werknemer samen niet meer door één deur kunnen’. De verstoring van de arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer is dus een zelfstandige grond voor beëindiging de arbeidsverhouding; hoe die verstoring is ontstaan is in dat kader niet van belang van het verzoek op deze enkele grond vergt van het CWI een zeer zorgvuldige en evenwichtige afweging van belangen.

Uit hoofde van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 Burgerlijk Wetboek mag dergelijke volgorde ook van de werkgever worden verlangd. Er kunnen zich echter omstandigheden voordoen, die in eerste instantie van de werkgever zelf zijn, waar deze volgorde van maatregelen misschien wat minder voor de hand ligt. 

Zo kan de situatie voorkomen dat een werknemer door werkgever herhaaldelijk is gewaarschuwd, maar zich daar niets aan gelegen laat liggen. In dat geval is het heel goed denkbaar dat de werkgever niet alleen de loondoorbetaling opschort of stopzet maar tegelijkertijd toestemming vraagt om de arbeidsverhouding te mogen opzeggen. 

Dit impliceert dat de Centrale organisatie werk en inkomen, maar in feite ook de werkgever, bij een toestemmingsverzoek, na moet gaan of het opschorten of stopzetten van de loonbetaling niet meer voor de hand ligt of had legen, voordat toestemming kan worden verleend. Ook kan zich de situatie voordoen dat een werknemer zich alsnog bereid verklaart aan zijn verplichtingen te voldoen. In dat geval is het in eerste instantie ter beoordeling van de werkgever om het toestemmingsverzoek in stand te houden of niet. 

Als ondanks de bereidverklaring van de werknemer zijn verzoek wil handhaven dan zal ook in deze situatie moeten worden beoordeeld – en door de werkgever moeten worden aangetoond – dat in de gegeven omstandigheden inderdaad in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst in stand te houden. Ontslag als gevolg van ziekte of gebreken. Bij ziekte of gebreken als ontslaggrond kan een onderscheid gemaakt worden tussen:

• ziekte of gebreken waardoor de werknemer niet meer in staat is aan de gestelde  functie-eisen te voldoen, en daardoor ongeschikt is voor zijn functie, de zogenoemde de langdurige arbeidsongeschiktheid (zie onderdeel Langdurige arbeidsongeschiktheid

• regelmatig verzuim als gevolg van ziekte (zie onderdeel Regelmatig verzuim als gevolg  van ziekte). Bij langdurige arbeidsongeschiktheid of verzuim door ziekte speelt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een belangrijke rol (zie onderdeel De rol van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen).

Langdurige arbeidsongeschiktheid
Art. 5:2 lid 1 Ontslagbesluit hanteert als uitgangspunt bij ontslag als gevolg van ziekte of gebreken dat de werkgever aannemelijk zal moeten maken dat de werknemer arbeidsongeschikt is voor de overeengekomen functie en herstel binnen 26 weken niet is te verwachten. De werkgever zal ook aannemelijk moeten maken dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft om de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer op een passende functie te herplaatsen binnen zijn bedrijf.

De bedoelde herplaatsing in een aangepaste of een ander functie kan ook door middel van (extra) scholing worden gerealiseerd. Of deze mogelijkheid van scholing een rol kan spelen is afhankelijk van het antwoord op de vraag of dit in redelijkheid van de werkgever kan worden verlangd. Of dat het geval is hangt mede af van de duur van de scholing en de kosten die daaraan. 

Werkzaamheden van vier tot acht uur per week kunnen als passende arbeid worden beschouwd. Het begrip ‘ziekte of gebrek’ omvat ook de situatie dat er sprake is van regelmatig ziekteverzuim (zie onderdeel Regelmatig verzuim als gevolg van ziekte) waarbij het ziekteverzuim dusdanig verstorend uitwerkt op het productieproces of een onevenredig zware druk legt op collega’s dat van de werkgever niet in redelijkheid gevergd kan worden de arbeidsrelatie voort te zetten. De verantwoordelijkheid voor de reïntegratie rust primair bij de betrokken werkgever en werknemer.

In het verlengde van deze eigen verantwoordelijkheid van partijen voor de reïntegratie-inspanningen kan op verzoek van hetzij de werknemer hetzij de werkgever, een (recent) oordeel van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen beschikbaar zijn. Als dit oordeel niet voorhanden is, kan de Centrale organisatie werk en inkomen op grond van lid 2 van art. 5:2 Ontslagbesluit een dergelijk advies alsnog vragen als het verweer van de werknemer daartoe aanleiding geeft (zie onderdeel De rol van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen). 

Dit zal dan vooral het geval zijn als de werknemer in zijn verweer met redenen omkleed aangeeft dat er binnen 26 weken verandering in zijn arbeidsongeschiktheid zal optreden of dat er wel mogelijkheden dán om hem te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere functie binnen de onderneming welke voor hem als passend kan worden beschouwd. Het advies van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen is niet bindend. Het ligt echter voor de land dat daaraan bij de afweging van de belangen door de Centrale organisatie werk en inkomen een groot gewicht wordt toegekend.’

Bovenmatig verzuim als gevolg van ziekte
Bij verzoeken om toestemming op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid kan ook sprake zijn van dergelijke verzoeken op grond van regelmatig verzuim als gevolg van ziekte. Ook bij deze verzoeken om toestemming kan de Centrale organisatie en inkomen het gevoerde personeelsbeleid kritisch onder de loep nemen. Zo kan de Centrale organisatie werk en inkomen onderzoeken wat de werkgever heeft gedaan, sociaal-medische begeleiding, waarbij bijvoorbeeld te denken valt aan pogingen, re-integratie, arbeidsomstandigheden en aanpassingen van de werkplek. 

Ook zou de organisatie werk en inkomen zich een beeld kunnen vormen van de aanpak het verzuim als gevolg van ziekte door de betrokken werkgever en ook van de mogelijke oorzaken van het verzuim. Verzuim als gevolg van ziekte is immers een verschijnsel dat door verschillende oorzaken kan ontstaan. Zo zou er bijvoorbeeld sprake kunnen zijn van langdurige fysieke en/of psychische overbelasting als gevolg verschil tussen een functie en de capaciteit. Misschien kan dit op een andere wijze kunnen worden opgelost dan via de weg van ontslag.

‘Tegen vergoeding’

Het eerste element van de omschrijving van het begrip ‘het ter beschikking stellen van ‘ arbeidskrachten’ is dat de terbeschikkingstelling ‘tegen vergoeding’ plaatsvindt, dus u dat de intermediair door de inlener wordt beloond voor zijn diensten. Van de kant van de intermediair gezien gaat het dan om een activiteit die leidt tot economisch voordeel.

Ook wanneer de inlener de intermediair producten of diensten levert waarop eerder korting wordt toegepast op de door de intermediair verschuldigde prijs, kan er al sprake zijn van het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Of de intermediair het oogmerk heeft om winst te behalen is niet van belang; zelfs het ter beschikking stellen van een werknemer waarbij alleen de arbeidskosten worden vergoed, valt in beginsel onder de reikwijdte van het vergoedingselement van de omschrijving.

Voortzetting

Om te kunnen spreken van de voortzetting van de arbeidsovereenkomst moet het gaan om arbeidsovereenkomsten die wat betreft inhoud en arbeidsvoorwaarden niet wezenlijk van elkaar verschillen. Zo bestaat er tussen de werkzaamheden als bemiddelaar en die als personeelsfunctionaris, zowel inhoudelijk als wat betreft de betaling, de plaats het verrichten van de werkzaamheden en de overige omstandigheden een zodanig verschil dat van een voortzetting van de oude arbeidsovereenkomst geen sprake is als een onderneming van de hand wordt gedaan is een voorbeeld waarbij strijdigheid wel aanwezig is?’

De werknemer is namelijk op grond van het Burgerlijk Wetboek beschermd daar waar sprake is van de overgang van een onderneming. Ook de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd door een onderbreking van het werk door een van buiten komend onheil, zoals een orkaan, is niet acceptabel.

Door de wet aangegeven

Het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst door het verstrijken van de tijd die door de wet is aangeven waarvan in lid 1 van art. 7:667 Burgerlijk Wetboek sprake is, komt in ons huidige recht niet voor.

Door het gebruik aangegeven

lid 1 van art. 7:667 Burgerlijk Wetboek opent met de verwijzing naar het gebruik de mogelijkheid dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege kan eindigen zonder dat de werkgever en de werknemer dit uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Bij ‘het gebruik’ zal het in eerste instantie gaan om het plaatselijk gebruik. Mocht dat geen uitkomst geven dan kan worden teruggevallen op het gebruik in de bedrijfstak of de beroeps-groep.

Onder het gebruik kan mogelijk vallen het eindigen van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van een leeftijd waarop een aan die overeenkomst verbonden ouderdomspensioen ingaat. Zodra bij het gebruik leeftijd een rol speelt zal wel rekening moeten worden gehouden met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid.

Tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst aangegaan voor bepaalde tijd overeengekomen. Het niet-voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste van een dergelijk beding of het niet-gelden van het beding voor beide partijen leidt tot nietigheid ervan. In de literatuur wordt verschillend gedacht over het antwoord op de vraag wat het rechtsgevolg is van een tussentijdse opzegging als dit niet is bedongen.

Zo wordt gesteld dat een arbeidsovereenkomst aangegaan voor bepaalde tijd niet tussentijds kan worden opgezegd waarbij wordt gekozen voor een letterlijke uitleg van het bewuste artikellid. Dat betekent dat er dan sprake zou zijn van een vernietigbare opzegging. Daartegenover staat de opvatting dat een opzegging zonder een dergelijk beding niet vernietigbaar is, wat gebruikelijk is bij opzegverboden (zie art. 7:677 lid 5 BW) maar maakt dat de opzeggende partij schadeplichtig is. Voor dit laatste standpunt is veel te zeggen omdat ingeval er sprake zou zijn van vernietigbaarheid dit door de wetgever wel zou zijn aangegeven.

Niet alleen kan een tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst aangegaan voor bepaalde tijd schriftelijk worden overeengekomen. Ook de wet voorziet in tussentijdse beëindigingen. Zo kunnen na de dood van de werkgever zijn erfgenamen en de werknemer de arbeidsovereenkomst aangegaan voor bepaalde tijd opzeggen (zie onderdeel Gevolgen). Ook kan de werknemer een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor langer dan vijf j aar of voor de duur van het leven na vijf jaar opzeggen (zie art. 7:684 lid 1 BW; zie 4.6.2 onderdeel Opzegging van langdurige arbeidsovereenkomsten).